Le droit comme relation, discussion avec Foucault et Simondon

Je publie aujourd’hui sur fondamentaux le texte préparatoire (en français) de mon intervention au Melbourne Doctoral Forum on Legal Theory début décembre prochain. Toutes les remarques sont évidemment les bienvenues pour pouvoir améliorer ce texte avant le début du colloque.

Relationship as a ground for law: talking with Simondon and Foucault

Je voudrais débuter cette intervention par un exemple qui va me permettre d’en planter le décor. En 1997, plusieurs articles parus au New England Journal of Medicine dénoncent des essais cliniques effectués en Afrique dans le cadre de recherche sur le SIDA[1]. Ces expériences visaient à tester une nouvelle forme de traitement pour prévenir la transmission du virus entre une mère enceinte et son futur enfant. Elles ont eu pour objet des personnes vivant dans un contexte socio-économique difficile, avec un faible taux d’alphabétisation. Les auteurs de ces articles leur reprochent une forme de néocolonialisme médical par l’utilisation des populations locales pour les besoins de santé des pays occidentaux. En 2000, Daniel Rothman parlera de tels essais comme de la « honte de la recherche médicale »[2]. Sont alors en cause la réalité du consentement libre et éclairé des personnes et l’utilisation de tests contre placebo, alors qu’un traitement alternatif existe. De manière générale, il est donc affirmé que ces recherches ont conduit à une instrumentalisation de ces personnes contraire à toute reconnaissance de leur statut d’être humain. Cet exemple de la scène biomédicale est éclairant comme paradigme des nouvelles formes de relations au sein des sociétés postmodernes. Les questions qui se posent en la matière ne sont plus tant liées à l’existence de rapports de domination-violence (Etats-individus ou individus-individus), qu’aux nouveaux rapports de pouvoirs qui se dessinent autour des relations dont le corps humain est la cause. Et la construction théorique de l’Etat comme protection contre les relations de domination peine à trouver une portée face à des relations de pouvoir qui prennent le corps comme objet.

Pour la majeure partie des théoriciens du contrat social, la domination caractérise les relations interindividuelles à l’état de nature. Selon Locke, naturellement égaux, libres et propriétaires de leur travail[3], les hommes ont formé des sociétés pour éviter l’état de guerre entre eux[4], c’est-à-dire pour éviter cet état où tous sont potentiellement l’esclave d’un maître plus fort qu’eux[5], sans qu’aucune autorité ne puisse être appelée pour « réprimer la violence que les uns peuvent faire aux autres »[6]. Dans l’état de société, chacun a remis son droit naturel de punir au collectif, qui acquiert alors « le droit de souveraineté »[7]. La liberté naturelle de l’individu se trouve donc normalement protégée contre la domination par le pouvoir politique qui trouve sa légitimité dans un tel rapport[8].

Michel Foucault qualifie cette approche de voie révolutionnaire (au sens des révolutions américaines et françaises)[9]. Elle consiste selon lui à « partir des droits de l’homme pour arriver à la délimitation de la gouvernementalité, en passant par la constitution du souverain »[10]. Les droits sont généralement rappelés dans un document qui viendra donc limiter l’action de l’Etat, que ce soit, par exemple, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 pour la France, ou les dix premiers amendements à la Constitution de 1787 des Etats-Unis (au contraire de l’Australie qui ne dispose pas d’une telle « liste »). Mais là où la Constitution, écrite ou coutumière, encadre réellement l’utilisation de la violence, ce droit de souveraineté, dans les Etats de Common Law, et ce en vertu du respect du Rule of Law, la situation est toute autre dans les jeunes démocraties européennes. Jusqu’au milieu du XXe siècle, la souveraineté absolue de la Loi exercée dans le cadre d’un Etat de police confine souvent à l’arbitraire. Les Déclarations de droits ne sont alors qu’un guide de conduite, bien faible pour éviter les rapports de domination.

En réaction, la doctrine de l’ « Etat de droit » qui se développe à la fin du XIXe siècle en Allemagne, puis en France, vise à inscrire les relations individus-Etat (et non plus seulement interindividuelles) dans le droit, à les faire sortir du seul rapport potentiel de domination. Pour que le droit puisse encadrer toute relation, il faut alors en faire un système autonome fondé logiquement et rationnellement. Toute entité relationnelle (l’individu, l’Etat, l’entreprise…) est instituée juridiquement et toute relation est inscrite dans la logique juridique. Ces entités deviennent ainsi des « personnes juridiques » (physiques ou morales), cet artefact désignant la situation de l’imputation de droits et de devoirs. Il faut ainsi comprendre la personnalité juridique comme la formalisation du sujet dans l’ordre juridique, son double juridique. Ce concept sert ici de frontière entre le droit et le pouvoir arbitraire, visant à protéger les individus contre « l’abus de souveraineté »[11].

En 1948, cette question va prendre une dimension internationale par la rédaction de l’article 6 de la DUDH qui indique ainsi que « Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law ». En 1966, l’article 16 du PIDCP reprend cette affirmation, et son article 4 en fait un droit indérogeable, validant par là-même son aspect fondamental, si ce n’est fondateur. Selon René Cassin, l’un des rédacteurs de la Déclaration, la protection des individus contre la domination passe par la reconnaissance de leur personnalité juridique, car le « refus pur et simple de la personnalité juridique […] consiste en somme à dire à l’individu : « Tu n’es rien » »[12] (Cassin se référant d’ailleurs à l’esclavage). Mais a contrario, une telle inscription de l’individu dans l’ordre juridique tend à transformer, de manière fictive, toute personne en un archétype d’être humain, libéré de toute contrainte arbitraire car être de droit, et surtout être des droits de l’homme. L’égalité devient alors l’égale disposition de droits, et la liberté évolue de l’absence de domination en une absence d’interférence arbitraire dans l’exercice de ces droits[13]. Dans ma relation aux autres, l’expression première et principale de ma liberté serait alors mon consentement. Il serait la manifestation de mon individualité et me permettrait de toucher du doigt cette liberté naturelle que l’Etat est censé garantir.

Pourtant, pauvreté ou vulnérabilité (Foucault ajouterai la folie) sont autant de concepts justement développés autour de l’idée que l’égale liberté de chacun ne peut se résumer à une rencontre de volontés individuelles légalement encadrée. Par l’utilisation de ces concepts, les juristes, législateurs, juges tentent de recontextualiser l’individu : de par son milieu social (pauvreté) ou sa condition (vulnérabilité). Le mouvement des droits économiques et sociaux (ayant aujourd’hui dépassé la simpliste opposition libéralisme/communisme) doit également être compris dans un tel sens. Toutefois, lorsque Foucault se pose la question de la réalité du pouvoir, il ne la recherche ni dans le sujet comme entité, ni dans un concept abstrait de pouvoir, mais il tente d’analyser spécialement la relation de pouvoir comme source de sujétion[14]. Ne faudrait-il pas également penser ces concepts de pauvreté ou de vulnérabilité dans une même optique ? Ce n’est pas tant l’individu qui est pauvre ou vulnérable, que son espace relationnel qui est source de pauvreté ou de vulnérabilité. Cette optique est d’autant plus intéressante qu’elle permettrait d’éviter une définition expertocratique de l’individu en fonction d’une grille statistique préétablie (ce que Foucault qualifie de biopouvoir).

Revenons ainsi à notre exemple de départ pour tenter de comprendre cette différence. Concentrons-nous par exemple sur l’idée de la réalité du consentement libre et éclairé des participants aux essais cliniques sur le SIDA. La première question ne serait donc pas tant de savoir si chaque critère de l’expression idéale d’un consentement libre et éclairé a été rempli, au regard de la possible vulnérabilité de chaque personne, que de comprendre en quoi le cadre relationnel des expériences permettait ou non de donner une signification à une telle règle de consentement. Et c’est en ce sens que notre analyse des droits et libertés devrait porter, non pas sur un idéaltype d’homme des droits de l’homme, disposant de droits comme d’une propriété, mais sur une approche des droits et libertés comme relations. Il faudrait donc pouvoir trouver une conceptualisation juridique adéquate de cet espace relationnel et en comprendre la portée sur la signification des droits.

La philosophie de Gilbert Simondon peut nous donner des outils intellectuels pour penser une telle question. Philosophe français décédé en 1989, il est surtout connu, dans un cercle assez fermé, comme un penseur de la technique. Mais son œuvre peut également nous permettre de penser autrement la relation juridique. Tout comme Pierre Bourdieu et les auteurs postmodernes, Simondon remet en cause les oppositions traditionnelles qui structurent les sciences humaines et sociales telles celles de liberté/déterminisme, nature/culture, ou encore constructivisme/structuralisme. Sur cette dernière question, Pierre Bourdieu voit les processus d’individuation et de construction du social comme un aller-retour entre l’individu et le collectif. Il parle ainsi de « constructivisme structuraliste »[15] conçu autour d’un double mouvement d’intériorisation de l’extérieur et d’extériorisation de l’intérieur, l’individu participant à la construction du social, qui participe en retour à celle de l’individu, et ainsi de suite. Mais pour Simondon, individus et collectif ne peuvent être compris comme des entités distinctes et préalablement constituées à la relation. Il n’existe selon lui qu’une co-construction simultanée d’un ensemble individu-milieu par l’intermédiaire d’une relation qu’il qualifie de transductive, c’est-à-dire une relation qui constitue elle-même ses termes, « et où un terme, par exemple le bon, n’existe pas sans l’autre terme, par exemple le mauvais »[16]. Pour Simondon, il n’y a donc jamais de réels individus (indivisibles) mais des processus d’individuation, c’est-à-dire des processus relationnels où se construisent de manière réciproque et simultanée les êtres humains et le(s) collectif(s). On peut rapprocher cette vision de celle de Foucault pour qui il n’y a pas réellement d’Etat ou de sujet, mais seulement des processus d’étatisation[17] et de sujétion[18] (Simondon dirait des processus d’étatisation-sujétion).

Prenons un exemple simple pour illustrer cette notion de relation transductive, celui d’une pièce de monnaie. Elle est une relation transductive en ce sens où l’existence même de la pièce en tant que pièce de monnaie résulte de la relation entre ses deux faces. Sans l’une de ses faces, la pièce de monnaie n’en est réellement pas une ; mais en parallèle, chaque face ne trouve sa signification que dans cette relation appelée pièce de monnaie, n’étant sinon qu’une gravure sur du métal. C’est donc cette relation qui donne une signification spécifique à l’information apportée par chaque face. Cette pièce, sous cette forme, est le résultat d’une individuation singulière et collective. La face « pile » lui donne une signification particulière (son montant), tandis que la face « face » l’inscrit dans un système monétaire plus général (le système australien par exemple). Toute relation à cette pièce devra tenir compte de ces deux éléments (je ne peux faire passer une pièce de vingt cents pour une pièce d’un Dollar, ni utiliser cette pièce de vingt cents en France pour acheter un objet).

Les partisans d’une vision économique du monde seront heureux d’apprendre que les droits et libertés ressemblent à cette pièce de 20 cents (ou à une pièce de 1 dollar, soyons généreux). Ils sont des relations transductives, c’est-à-dire prise de signification d’un énoncé de type juridique (au sens formel) dans la relation à un collectif normatif. Cette notion de collectif normatif est différente de celle d’ordre juridique ou d’Etat. Elle doit être conçue comme le système de relations de pouvoir venant structurer le champ des possibles de l’individu en cause. Toute analyse théorique d’un droit ou d’une liberté revient à trouver une signification à un énoncé juridique dans la relation à un collectif normatif spécifique, soit purement abstrait (étatique), soit concret mais lié à la propre expérience de l’auteur de l’analyse. Elle ne reflète dans tous les cas pas la réalité des relations juridiques. Une analyse réaliste de la relation juridique amène à se poser la question de la réalité des relations de pouvoir en jeu. Un système de relations de pouvoir fermé, c’est-à-dire sur lequel l’individu n’a que peu d’influence (Simondon dirait que l’individu est en équilibre stable avec ce système, sans réelle individuation possible), un tel système est un collectif normatif de type ajuridique. L’Etat ou l’ordre juridique n’y est pas un élément fort de structuration de l’espace relationnel. Sauf à informer spécialement le collectif en cause, pour l’ouvrir un minimum à une relation avec l’ordre juridique, tout énoncé normatif ne trouvera donc pas de réelle signification pour l’un des individus du collectif. Sans cette possible prise de signification, il ne peut y avoir de relation juridique, mais une simple relation de pouvoir. La protection ou la non-protection des individus contre la domination ne résulte alors que des autres normes en vigueur dans le collectif en cause (normes morales, religieuses, factuelles…).

Reprenons notre exemple des expériences pharmaceutiques là où nous l’avons laissé, à savoir sur l’existence d’un cadre relationnel aux expériences, qui permettrait ou non de donner une signification à la règle du consentement libre et éclairé. Les sujets de l’expérience étaient donc des femmes enceintes contaminées par le VIH. Elles vivaient dans un contexte socio-économique difficile, sans accès à des soins généraux. En l’espèce et sans rentrer dans les détails, elles se trouvaient donc dans un espace relationnel où l’Etat, et donc le droit, n’était pas une source de protection. Leur collectif structurant était donc plutôt fermé et ajuridique. Toute norme juridique, internationale ou nationale, ne pouvait trouver de signification pour les sujets de cette expérience. Dans le droit à un consentement libre et éclairé comme relation transductive, il manquait donc un collectif normatif à même de donner une signification à l’énoncé juridique. L’énoncé n’avait en ce sens aucune portée normative réelle.

Si l’on regarde cet exemple dans son ensemble, on voit qu’une théorie réaliste de la relation juridique implique une pensée des droits et libertés comme relation et une approche systémique des ensembles normatifs en cause. Sa validité et sa portée possible mériteraient toutefois des développements supplémentaires que j’espère certains auront envie de mener.

Finalement, j’aimerai conclure cette communication par une phrase qui a en fait été un point de départ à ces réflexions. Cette citation est de Norbert Rouland, Professeur de droit à Marseille, qui nous dit « on ne peut pas définir le droit, mais seulement le penser »[19].



[1] Cf. Marcia Angell, « The Ethics of Clinical Research in the Third World », NEJM, 337 (12), 1997, p. 847-849

[2] Daniel Rothman, « The Shame of Medical Research », The New York Review of Book, 30 November 2000, p. 60-64.

[3] Traité du gouvernement civil, chap. II, 4.

[4] Traité du gouvernement civil, chap. III, 21.

[5] Traité du gouvernement civil, chap. III, 17.

[6] Traité du gouvernement civil, chap. VII, 93.

[7] Traité du gouvernement civil, chap. III, 17.

[8] Traité du gouvernement civil, chap. I, 3.

[9] Cf. Michel Foucault, « Leçon du 17 janvier 1979 », Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France. 1978-1979, Gallimard/Seuil, 2004

[10] Michel Foucault, « Leçon du 17 janvier 1979 », Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France. 1978-1979, Gallimard/Seuil, 2004, p.41.

[11] Michel Foucault, « Leçon du 10 janvier 1979 », Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France. 1978-1979, Gallimard/Seuil, 2004, p.15.

[12] Commission des droits de l’homme, Comité de rédaction, Deuxième session, Compte-rendu analytique de la trente-septième séance, tenue à Lake Success, New York, le mardi 18 mai 1948, U.N. Doc. E/CN.4/AC.l/SR.37, 26 Mai 1948, p. 7.

[13] Comme souligné par Philip Petit, « Freedom as Antipower », Ethics, 106-3, 1996, pp.576-604.

[14] Michel Foucault, « Cours du 14 janvier 1976 », Il faut défendre la société. Cours au Collège de France. 1976, Gallimard, Seuil, 1997, p. 27.

[15] Pierre Bourdieu, Choses dites, Editions de Minuit, 1987, p. 147

[16] Bernard Stiegler, Préface à Gilbert Simondon, L’individuation psychique et collective, Aubier, 2007 (1989), p. III.

[17] Gilles Deleuze, Foucault, Les Editions de Minuit, 2004 (1986), pp.82-83.

[18] Michel Foucault, « Cours du 21 janvier 1976 », Il faut défendre la société. Cours au Collège de France. 1976, Gallimard, Seuil, 1997, pp.37-55.

[19] Norbert Rouland, « Penser le droit », Droits, n°10, 1989, p.77.

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